dr Jarosław Grykiel: Forma pełnomocnictwa w transakcjach międzynarodowych | Co do zasady

Rozmowa z dr Jarosławem Grykielem z Grupy Transakcyjnej kancelarii Wardyński i Wspólnicy o formie pełnomocnictwa w transakcjach międzynarodowych.

Portal Transakcyjny: Obserwując polski rynek transakcji fuzji i przejęć można odnieść wrażenie, że głównymi jego uczestnikami są inwestorzy zagraniczni lub ich polskie podmioty powiązane.

Dr Jarosław Grykiel: To prawda. W dzisiejszych czasach transakcje z wyłącznym udziałem rodzimego kapitału należą raczej do wyjątków. Można zaryzykować tezę, że w znakomitej większości transakcji przeprowadzanych na polskim rynku występuje tzw. element obcy, a więc czynnik nakazujący uwzględnienie obcego porządku prawnego przy ocenie danego aspektu prawnego transakcji. Najczęściej jest to czynnik podmiotowy, czyli udział przedsiębiorcy zagranicznego, który postanowił zainwestować swe środki w spółkę działającą na polskim rynku.

Zagraniczni przedsiębiorcy inwestujący w Polsce rzadko kiedy działają osobiście przy dokonywaniu poszczególnych czynności transakcyjnych (podpisywaniu umów, protokołów, oświadczeń o ustanowieniu zabezpieczeń itp.).

Istotnie. W tym celu powszechnie wykorzystuje się konstrukcję prawną pełnomocnictwa. Mocodawca najczęściej wystawia za granicą dokument pełnomocnictwa, którym jego pełnomocnik legitymuje się następnie przy czynnościach transakcyjnych dokonywanych w Polsce. Przy tej okazji pojawia się szereg kwestii kolizyjnoprawnych z zakresu prawa prywatnego międzynarodowego wymagających rozstrzygnięcia. Jedną z nich jest forma, w jakiej pełnomocnictwo powinno być udzielone.

Skoncentrujmy się zatem na formie, w jakiej powinno zostać sporządzone pełnomocnictwo do reprezentowania zagranicznego inwestora w ramach transakcji.

W polskim prawie jako ogólna zasada obowiązuje tzw. forma pochodna pełnomocnictwa (art. 99 § 1 k.c.). Oznacza to, że pełnomocnictwo powinno być udzielone co najmniej w takiej formie, jaka jest wymagana dla ważności czynności, do dokonania której ono umocowuje. Przykładowo, skoro dla zbycia udziałów w spółce z o.o. wymagana jest forma z podpisami notarialnie poświadczonymi, to pełnomocnictwo umocowujące do zbycia lub nabycia udziałów wymaga również formy z podpisami notarialnie poświadczonymi. Podobnie jest w przypadku zawarcia umowy spółki z o.o., dla której wymagana jest forma aktu notarialnego. Pełnomocnictwo do zawarcia takiej umowy także winno mieć formę aktu notarialnego.

Przepisy polskiego prawa prywatnego międzynarodowego przewidują szczególne uregulowanie w zakresie formy czynności prawnych. Otóż co do zasady forma czynności prawnej podlega prawu właściwemu dla tej czynności. Wystarczy jednakże zachowanie formy przewidzianej przez prawo państwa, w którym czynność zostaje dokonana. Ta ostatnia reguła nie ma jednak zastosowania do rozporządzeń dotyczących nieruchomości oraz do czynności prawnych, których przedmiotem jest powstanie, łączenie, podział, przekształcenie lub ustanie osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej.

Prawem właściwym dla pełnomocnictwa w świetle przepisów prawa prywatnego międzynarodowego jest prawo wybrane przez mocodawcę.

Co jednak w sytuacji, gdy mocodawca nie dokonał wyboru prawa?

Jeżeli wyboru nie dokonano, wówczas zastosowanie mają posiłkowe reguły określone w prawie prywatnym międzynarodowym. Zgodnie z nimi, jeżeli pełnomocnik nie ma stałego miejsca działania (a tak jest w przeważającej większości transakcji, w których pełnomocnictwa udzielane są na potrzeby konkretnej transakcji), wówczas pełnomocnictwo podlega prawu państwa, w którym pełnomocnik rzeczywiście działał, reprezentując mocodawcę, lub w którym wedle woli mocodawcy powinien działać. Można zatem bronić tezy, że w większości polskich transakcji, w ramach których zagraniczny przedsiębiorca reprezentowany jest przez pełnomocnika, w braku wyraźnego wyboru przez mocodawcę prawa właściwego dla pełnomocnictwa, pełnomocnictwo podlegać będzie prawu polskiemu (będącemu prawem miejsca rzeczywistego działania pełnomocnika).

Wróćmy jednak do kwestii formy wymaganej dla pełnomocnictwa. W jaki sposób można ustalić, jakiemu prawu podlega forma pełnomocnictwa?

Jeżeli prawem właściwym dla pełnomocnictwa jest prawo polskie, wówczas obowiązuje wskazana wyżej zasada formy pochodnej. Wystarczy jednakże zachowanie formy przewidzianej przez prawo państwa, w którym pełnomocnictwo zostało udzielone…

…chyba że dana czynność została wyłączona spod tej reguły…

…to prawda, takie wyjątki dotyczą np. założenia spółki z o.o. czy spółki komandytowej, ale już nie zmiany umowy takiej spółki.

Gdy pełnomocnictwo podlega prawu obcemu, wówczas także formę pełnomocnictwa należy oceniać wedle tego prawa. W praktyce najczęściej będzie to prawo miejsca udzielenia pełnomocnictwa.

Na co zatem należy zwracać uwagę, gdy pełnomocnictwo podlega prawu obcemu?

Jeżeli dla oceny formy pełnomocnictwa znajduje zastosowanie prawo inne niż polskie, pojawia się problem związany z ustaleniem formy właściwej. Dotyczy to zwłaszcza przypadków, gdy dane prawo właściwe nie przewiduje ogólnej reguły nakładającej obowiązek dochowania formy pochodnej. Mechanizm formy pochodnej jest na tyle elastyczny, że z łatwością znajduje zastosowanie także w przypadkach występowania elementu obcego, nie wymaga bowiem odniesienia do konkretnej czynności.

W braku ogólnej reguły formy pochodnej omawiany problem polega na tym, że prawo danego państwa zwykle nie reguluje formy właściwej dla czynności ściśle związanych z prawem innego państwa. O ile bowiem o pewnych pojęciach można powiedzieć, że mają znaczenie międzynarodowe (np. pojęcie nieruchomości), dzięki czemu łatwo ustalić prawo właściwe, o tyle w innych przypadkach bywa to nad wyraz trudne. Dotyczy to w szczególności odniesień do określonego rodzaju spółki handlowej czy do praw udziałowych w takiej spółce.

Nie ulega wątpliwości, że każda spółka handlowa jest tworem charakterystycznym dla danego państwa, które ją reguluje, i raczej nie ma dwóch takich samych rodzajów spółek regulowanych przez dwa różne ustawodawstwa.

Co można zrobić w takim przypadku?

Można co najwyżej wskazywać odpowiednik danej spółki w innym systemie prawnym (np. GmbH w prawie niemieckim jako odpowiednik polskiej spółki z o.o.), jednakże porównania takie oparte są zawsze na pewnym stopniu przybliżenia określonych cech, co w niektórych sytuacjach może okazać się zawodne.

Czy trudności związane z ustaleniem formy właściwej dla pełnomocnictwa są częste w praktyce?

Zdecydowanie tak. Bardzo rzadko uczestnicy obrotu, a także notariusze czy nawet sądy rejestrowe, zadają sobie trud sprawdzenia, jaka forma wymagana jest dla dokonania danej czynności (np. założenia spółki czy zbycia udziałów w spółce) w prawie właściwym dla pełnomocnictwa, zwłaszcza gdy jest to prawo innego państwa. Czasami udzielone za granicą pełnomocnictwo z podpisami notarialnie poświadczonymi, zaopatrzone w klauzulę apostille, jest uznawane przez polskich notariuszy oraz sądy rejestrowe za prawidłowe przy czynnościach, dla których wymagana jest forma aktu notarialnego.

Warto dodać, że w niektórych systemach prawnych różnice pomiędzy formą pisemną z podpisami notarialnie poświadczonymi a formą aktu notarialnego są bardzo trudne do uchwycenia (niekiedy decyduje o tym jedynie dodatkowa klauzula na dokumencie czy fakt dodatkowej rejestracji dokumentu w systemie i wzmianka o tym w treści dokumentu).

Należy także pamiętać, że klauzula apostille w żadnym razie nie stanowi poświadczenia, że dany dokument został sporządzony zgodnie z formą wymaganą dla określonej czynności w miejscu jego wystawienia.

O czym w takim razie warto pamiętać w przypadku pełnomocnictw udzielonych za granicą?

Należy zalecać szczególną ostrożność przy sporządzaniu oraz weryfikacji udzielanych za granicą pełnomocnictw umocowujących do dokonania czynności w ramach transakcji dokonywanych w Polsce. Dotyczy to zwłaszcza wymaganej formy pełnomocnictwa.

Pamiętając o ogólnej regule wyrażającej obowiązek dochowania formy pochodnej, w wątpliwych przypadkach lepiej domagać się udzielenia pełnomocnictwa w formie bardziej solennej niż poprzestać na pełnomocnictwie udzielonym w formie mniej zaawansowanej.

Nienależycie udzielone pełnomocnictwo może bowiem decydować o nieskuteczności czynności podjętej w ramach transakcji, a w skrajnych wypadkach doprowadzić do unieważnienia całej transakcji.