Czy stroną umowy o subpartycypację z bankiem może być zagraniczny fundusz inwestycyjny?
Z literalnej interpretacji przepisów Prawa bankowego i ustawy o funduszach inwestycyjnych wynika niestety odpowiedź przecząca.
Ostatnia nowelizacja ustawy o CIT umożliwiająca bankom kwalifikowanie przekazanych na podstawie umowy o subpartycypację pożytków z sekurytyzowanych wierzytelności jako kosztów uzyskania przychodu z tytułu sekurytyzacji może spowodować wzrost wykorzystania konstrukcji umów o subpartycypację przy sprzedaży wierzytelności przez banki. W tym kontekście powraca pytanie, czy uczestnikami takich transakcji mogą być wyłącznie polskie fundusze sekurytyzacyjne, czy też proces ten wyjdzie poza granice Polski i otworzy się na zagraniczne fundusze inwestujące większość swych aktywów w wierzytelności.
Przepisy podatkowe jako punkt wyjścia w dyskusji
Postawione pytanie tylko pośrednio wynika z konstrukcji przepisu podatkowego. Zgodnie z art. 15 ust. 1h pkt 3 ustawy o CIT kosztem uzyskania przychodu w banku z tytułu sekurytyzacji są również przekazane funduszowi sekurytyzacyjnemu lub towarzystwu funduszy inwestycyjnych tworzącemu fundusz sekurytyzacyjny, objęte umową o subpartycypację, pożytki z sekurytyzowanych wierzytelności, kwoty główne sekurytyzowanych wierzytelności oraz kwoty uzyskane z tytułu realizacji zabezpieczeń sekurytyzowanych wierzytelności. Ponadto zgodnie z art. 16 ust. 3g ustawy o CIT bank może pomniejszyć wartość rezerw tworzonych na pokrycie wierzytelności i odpisów aktualizacyjnych dotyczących wierzytelności objętych subpartycypacją o kwotę uzyskaną z umowy subpartycypacyjnej.
Przedstawione regulacje nawiązują do przepisów Prawa bankowego, które dają podstawę do zawierania przez banki umów o subpartycypację. Zgodnie z art. 92a ust. 1 Prawa bankowego bank może zawrzeć z towarzystwem funduszy inwestycyjnych tworzącym fundusz sekurytyzacyjny albo z funduszem sekurytyzacyjnym umowę o subpartycypację.
Odesłanie do regulacji ustawy o funduszach inwestycyjnych
Obie przywołane ustawy posługują się pojęciami wprowadzonymi do polskiej terminologii prawniczej przez ustawę o funduszach inwestycyjnych, która reguluje m.in. działalność funduszy sekurytyzacyjnych. Jeżeli zatem przyjmie się, że Prawo bankowe, a w ślad za nim ustawa podatkowa odwołują się do siatki pojęć zdefiniowanych w ustawie o funduszach inwestycyjnych, to oznacza to, że przywołane na wstępie korzystne skutki podatkowe subpartycypacji będą mogły mieć miejsce wyłącznie, gdy subpartycypantem będzie polski fundusz inwestycyjny zamknięty działający jako fundusz sekurytyzacyjny w oparciu o ustawę o funduszach inwestycyjnych.
Można argumentować, że powyższe stanowisko wynika logicznie ze znaczenia pojęć, którymi posłużył się ustawodawca, określając zakres dozwolonej dla banków sekurytyzacji wierzytelności. Umowa o przekazanie przez bank świadczeń z określonych wierzytelności będzie mogła zostać uznana za umowę o subpartycypację w rozumieniu ustawy o funduszach inwestycyjnych, gdy jej stroną nabywającą od inicjatora sekurytyzacji prawa do świadczeń z wierzytelności będzie wyłącznie fundusz sekurytyzacyjny. Natomiast funduszem sekurytyzacyjnym jest wyłącznie utworzony w Polsce i zarządzany przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych fundusz inwestycyjny zamknięty działający jako fundusz sekurytyzacyjny na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych.
Posługując się wyłącznie literalną interpretacją przepisów Prawa bankowego i ustawy o funduszach inwestycyjnych, bank nie będzie mógł zawrzeć umowy o przekazanie praw do świadczeń uzyskiwanych z określonych wierzytelności z pomiotem innym niż polski fundusz sekurytyzacyjny. Natomiast samo przekazanie tych świadczeń będzie mogło się odbywać tylko w oparciu o umowę o subpartycypację w rozumieniu ustawy o funduszach inwestycyjnych.
Zastosowanie przedstawionej powyżej interpretacji omawianych przepisów powodowałoby wyłączenie funduszy inwestycyjnych z siedzibą w innych państwach członkowskim Unii Europejskiej niż Polska z kręgu ewentualnych nabywców praw do świadczeń uzyskiwanych z wierzytelności banków, nawet jeżeli ich działalność wykazywałaby cechy analogiczne do polskich funduszy sekurytyzacyjnych (np. podleganie nadzorowi właściwych organów, obowiązek inwestowania większości aktywów funduszu w wierzytelności zgodnie ze stosowaną polityka inwestycyjną). Rodzi się zatem pytanie, czy interpretacja prowadząca do pozbawienia funduszy inwestycyjnych z innych państw członkowskich UE możliwości zawarcia z polskim bankiem umowy o przekazanie świadczeń z wierzytelności nie faworyzuje, w sposób bezzasadny, polskich funduszy sekurytyzacyjnych i czy nie stoi w sprzeczności z zasadą swobodnego przepływu kapitału w ramach Unii Europejskiej.
Marcin Pietkiewicz, Zespół Rynków Kapitałowych i Instytucji Finansowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy
