Czy bank musi ponownie skontrolować przedsięwzięcie deweloperskie, gdy nabywca spóźnił się z wpłatą? | Co do zasady

Obowiązująca od 1 lipca 2022 r. nowa ustawa deweloperska¹ rozszerza zakres bankowej kontroli przedsięwzięcia deweloperskiego przed wypłaceniem deweloperowi środków należnych za dany etap inwestycji. Przepisy nie są jednak precyzyjne i nie wiadomo, czy bank musi powtórzyć kontrolę, gdy nabywca z opóźnieniem wpłacił środki na otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy.

Nadrzędnym celem obecnie obowiązującej ustawy deweloperskiej było objęcie możliwie najszerszą ochroną środków wpłaconych przez nabywcę na otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy – aż do momentu uzyskania przez nabywcę prawa rzeczowego do nieruchomości. Miał temu służyć m.in. rozbudowany katalog bankowej kontroli przedsięwzięcia deweloperskiego przed wypłaceniem deweloperowi środków uprzednio wpłaconych przez nabywcę. Poszerzenie tego katalogu sygnalizowaliśmy już na naszym portalu w ubiegłym roku.

Niezależnie od oceny, czy zasadne jest nakładanie na banki tak obszernego obowiązku, brak precyzyjnych regulacji skutkuje niepewnością banków, czy muszą powtarzać kontrolę (i w jakim zakresie) w razie jakichkolwiek opóźnień nabywcy z wpłatą środków na otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy. Wątpliwości banków wynikają z wymogu przeprowadzania kontroli inwestycji przed wypłatą tych środków deweloperowi.

Rozbudowany katalog kontroli

Poszerzenie zakresu kontroli polegało na dodaniu i doprecyzowaniu otwartego katalogu obowiązkowych elementów podlegających weryfikacji banku (art. 17 ust. 4 nowej ustawy deweloperskiej). Ustawodawca wprost zezwala przy tym na szersze kształtowanie zakresu kontroli w umowach zawieranych przez banki z deweloperami.

Prawodawca uzależnia wypłacenie deweloperowi środków uprzednio wpłaconych przez nabywców m.in. od stwierdzenia przez bank, że zakończył się dany etap realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego. Co istotne, ustawodawca wskazuje, w jaki sposób bank ma to ustalić (art. 17 ust. 4 pkt 2 nowej ustawy deweloperskiej). W tym celu osoba z uprawnieniami budowlanymi ma zweryfikować m.in. wpisy w dzienniku budowy, udokumentowanie faktycznego stopnia zaawansowania budowy lub – w razie jej zakończenia – pozwolenie na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia budowy.

Omawiana kontrola nie ogranicza się wyłącznie do weryfikacji techniczno-budowlanej. Ustawodawca w nowym katalogu kontroli zawarł również elementy służące sprawdzeniu szeroko rozumianej sytuacji prawnej i kondycji finansowej dewelopera (art. 17 ust. 4 pkt 1 lit. a-j nowej ustawy deweloperskiej).

Spóźniona wpłata nabywcy

W nowej ustawie deweloperskiej banki nie znajdą prostej odpowiedzi na pytanie, co robić w przypadku, gdy któryś z nabywców spóźnił się z wpłatą środków na otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy. Czy w takiej sytuacji muszą przeprowadzać od nowa pełną kontrolę? Czy też mogą zwolnić środki na rzecz dewelopera, opierając się na wynikach uprzednio przeprowadzonej kontroli, która pozwoliła wypłacić deweloperowi środki terminowo wpłacone przez pozostałych nabywców za realizację danego etapu inwestycji?

Teoretycznie są tu możliwe trzy scenariusze.

Scenariusz I: Bank bez ponownej kontroli wypłaca deweloperowi środki wpłacone z opóźnieniem przez nabywcę za skontrolowany już etap – ale dopiero gdy deweloper uzupełni składkę na Deweloperski Fundusz Gwarancyjny (DFG), a bank odprowadzi ją do DFG

Zwrot „zakończenie etapu przedsięwzięcia deweloperskiego” literalnie odnosi się do techniczno-budowlanej weryfikacji zaawansowania inwestycji. Taką wykładnię uwiarygadnia brzmienie poprzednio obowiązującej ustawy deweloperskiej².

Można jednak uznać, że takie działanie banku nie spełniałoby wymogów profesjonalnego i starannego działania i nie byłoby zgodne z celem omówionych zmian legislacyjnych. Brak weryfikacji ewentualnych zmian pomiędzy stanem z dnia przeprowadzenia pierwotnej kontroli a stanem z dnia wypłaty spóźnionych środków pozbawiałby wpłacone z opóźnieniem środki poszerzonej i stałej ochrony. Takie działanie banku mogłoby wiązać się z:

• ryzykiem odpowiedzialności karnej pracowników banku zlecających wypłatę spóźnionych środków nabywców,
• ryzykiem odpowiedzialności odszkodowawczej banku względem nabywców w razie utraty przez nich środków z poszczególnych opóźnionych wpłat.

Scenariusz II: Bank przeprowadza ponowną kontrolę, po czym wypłaca deweloperowi środki wpłacone z opóźnieniem przez nabywcę za skontrolowany już etap

Zaproponowany sposób działania banku znajduje swoje uzasadnienie w wąsko pojmowanej celowościowej wykładni przepisów nowej ustawy deweloperskiej. Głównym celem wprowadzonych zmian legislacyjnych było zapewnienie bardzo szerokiej ochrony środków wpłacanych przez nabywców. Dlatego wypłata (nawet spóźnionych) środków nabywcy wymagałaby powtórzenia pełnej kontroli inwestycji, aby potwierdzić aktualność jej pozytywnych wyników i zapewnić ciągłą ochronę środków nabywcy.

Taka interpretacja przepisów wydaje się jednak restrykcyjna i trudna do realizacji w praktyce. Opisane działanie banku mogłoby zostać uznane za nieracjonalne, gdyż mogłoby prowadzić do znaczącego wzrostu kosztów po stronie dewelopera czy wręcz paraliżu całej inwestycji w związku z koniecznością powtarzania kontroli przy każdym opóźnieniu nabywcy. Tym samym mogłoby się ono wiązać z ryzykiem odpowiedzialności odszkodowawczej banku względem dewelopera w razie istotnych opóźnień dużej ilości nabywców i mogłoby prowadzić nawet do utraty przez dewelopera płynności finansowej i zagrozić realizacji całego przedsięwzięcia deweloperskiego. To z kolei w dalszej perspektywie groziłoby wysokimi roszczeniami odszkodowawczymi dewelopera względem banku zarówno w zakresie szkody rzeczywistej, jak i przede wszystkim w zakresie utraconych korzyści.

Scenariusz III: Bank przeprowadza dodatkową, ale uproszczoną kontrolę, po czym wypłaca deweloperowi środki wpłacone z opóźnieniem przez nabywcę za skontrolowany już etap

Tak zarysowany scenariusz postępowania banku jest usprawiedliwiony z perspektywy funkcjonalnej wykładni przepisów nowej ustawy deweloperskiej. Zgodnie z tym podejściem należy wybrać te kryteria kontroli, które pozwolą spełnić cel zmian legislacyjnych przy wypłacie deweloperowi spóźnionych środków nabywcy.

Przy uproszczonym zakresie dodatkowej kontroli nie trzeba ponownie sprawdzać stopnia zaawansowania budowy. Jest to bowiem stan historyczny, który zaistniał w skontrolowanym pierwotnie terminie i odpowiadał poziomowi wymaganemu dla etapu, za który mają być wypłacone deweloperowi spóźnione środki nabywcy. Natomiast konieczne jest ponowne sprawdzenie obszaru prawno-finansowego. Jest to bowiem ta sfera kontroli, o którą w istocie nowe przepisy zostały rozszerzone w stosunku do poprzedniej ustawy deweloperskiej. Taka kontrola pozwoli bankowi zaktualizować wiedzę o sytuacji prawnej i kondycji finansowej dewelopera i w efekcie zapewnić szeroką i ciągłą ochronę środków nabywcy.

Uproszczony zakres dodatkowej kontroli nie powinien wiązać się ze szczególnie obciążającymi i kosztownymi czynnościami sprawdzającymi. Większość elementów prawno-finansowego obszaru podlega weryfikacji na podstawie oświadczenia dewelopera. Z kolei część tych kryteriów jest sprawdzana na podstawie nieskomplikowanej analizy dostępnych dla banków ewidencji i rejestrów. Bardziej złożonych czynności sprawdzających będzie wymagać weryfikacja celowości wydatkowania przez dewelopera środków wypłaconych mu już po pierwotnie przeprowadzonej kontroli oraz sprawdzenie, czy deweloper posiada pozwolenie na budowę lub zgłoszenie na budowę bez wniesionego sprzeciwu.

Przedstawione działanie banku uwzględnia cel wprowadzonych zmian legislacyjnych, a także ekonomiczne i prawne uwarunkowania realizacji przedsięwzięć deweloperskich. Powinno to minimalizować wystąpienie różnych rodzajów ryzyka po stronie banków, w tym zarówno ryzyka odpowiedzialności karnej, jak i odpowiedzialności odszkodowawczej względem nabywców lub deweloperów.

Podsumowanie

Przyjęte przepisy o bankowej kontroli przedsięwzięcia deweloperskiego mają sens jedynie przy założeniu, że inwestycja jest realizowana zgodnie z harmonogramem, a wszyscy nabywcy terminowo dokonują wpłat na otwarte mieszkaniowe rachunki powiernicze. Ustawodawca w procesie legislacyjnym nie uwzględnił zatem bogactwa realiów rynkowych. Nabywcy czasem dokonują wpłat z opóźnieniem, tj. po ustalonych z deweloperem terminach, gdy bank zakończy już kontrolę danego etapu inwestycji lub nawet gdy wypłaci należne deweloperowi środki pozostałych nabywców za zakończony i zweryfikowany już etap przedsięwzięcia deweloperskiego. W takich przypadkach niełatwo jest zdekodować normę wskazującą bankom jednoznaczny sposób działania.

Wszystkie zaprezentowane w tym artykule sposoby działania banków znajdują swoje normatywne uzasadnienie. Jednak przy ustalaniu procedur w sytuacji spóźnionych wpłat nabywców banki przede wszystkim powinny kierować się zindywidualizowaną oceną uwzględniającą zasady celowości i funkcjonalności oraz ważenie ryzyka w prowadzonej działalności.

dr Radosław Wiśniewski, praktyka nieruchomości kancelarii Wardyński i Wspólnicy